垄断耗材配送、限定招投标大清理！
2019-01-19 赛柏蓝器械 国家市场监督管理总局
在《反垄断法》实施10周年之际，国家市场监督管理总局出台了两份重要的征求意见稿，滥用行政权力搞垄断、市场经济中的垄断协议等行为将彻底得到根治。
在《反垄断法》实施10周年之际，国家市场监督管理总局出台了两份重要的征求意见稿，滥用行政权力搞垄断、市场经济中的垄断协议等行为将彻底得到根治。医械领域的强制耗材转配送、限定招投标以及设定耗材配送门槛等行为都在“意见稿”所列的类型之中。
在了解“意见稿”之前，不妨先看两个案例。
2018年6月，根据举报，河南省发展和改革委员会对封丘县人民政府涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争的行为进行了调查。
经查，2016年底，封丘县人民政府和华润河南医药有限公司签署战略合作协议，约定封丘县人民政府支持后者在封丘县各级医疗机构开展药品、耗材配送工作，并协调解决其与当地经营企业的并购问题。
2017年底，作为县政府协调并购的参与方——河南中诺医药有限公司向县政府递交了《关于在全县公立医院试行药品统一配送的请示报告》，请求封丘县人民政府按照与华润河南医药签订的战略合作协议中的责任和义务，尽快制定出台公立医院药品、医疗器械统一配送工作实施方案。
到了2018年5月，封丘县人民政府召开县长办公会，会后印发了《封丘县人民政府县长办公会议纪要》，其中包括以下内容：
一是为履行封丘县人民政府与华润河南医药有限公司签署的战略合作协议，县政府原则同意河南省中诺医药有限公司作为全县药物、医疗器械、耗材转配送的主体企业，负责全县药物、医疗器械、耗材的转配送工作，并由该企业开票实施。
二是该县的卫生部门要将会议精神传达到全县所有公立医院、各乡镇卫生院以及村医卫生室，并对各单位落实药物统一配送工作开展专项整治行动，进行跟踪指导。监察部门要提前介入，对私自采药，违规套取新农合资金的要严肃处理并追究相关责任人责任。
三是所有在封丘县中标的基本药物配送企业须经县药业有限公司转配送，并在本纪要下发后签订转配送协议；如中标企业不签订转配送协议，取消在封丘县的配送资格。
调查后，河南省发改委作出断定，封丘县的行为违反了《反垄断法》第三十二条“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”和第三十七条“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”之规定，构成滥用行政权力，排除、限制竞争行为。
在调查过程中，封丘县人民政府认识到其行为违反了《反垄断法》相关规定，积极配合调查工作，并及时报送了《封丘县人民政府办公室关于对中诺医药有限公司限制性竞争的整改报告》，决定撤销涉嫌违法的会议纪要，消除限制市场主体公平竞争的社会后果，规范行政行为。
同月被调查的还有山东省临沂市莒南县公共资源交易服务中心。
2018年6月，根据举报，原山东省工商行政管理局对莒南县公共资源交易服务中心涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为进行调查。
经查，临沂市莒南县公共资源交易服务中心以防止工程建设项目招投标领域的腐败行为为由，利用行政权力，强制要求投资总额在50万元以下的项目招标人须采用资源交易系统自动抽取方式选聘招标代理机构，并印发了有关文件。
该做法剥夺了招标人自行选择招标代理机构的权利，限制了招标代理机构之间的合法竞争，违反了《反垄断法》第三十七条“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”之规定，构成滥用行政权力，排除、限制竞争行为。
2018年7月下旬，原山东省工商局约谈了莒南县人民政府和莒南县公共资源交易服务中心，并指出莒南县公共资源交易服务中心相关文件存在滥用行政权力排除、限制竞争的问题。
莒南县公共资源交易服务中心承诺对相关文件进行修改。2018年9月，莒南县公共资源交易服务中心向原山东省工商行政管理局提交了《关于相关问题整改落实情况的报告》，表示其已经对相关文件条款进行了修正，并报县政府批准印发。
以上两个案例，都来自于国家市场监督管理总局在2018年12月9日发布的《市场监管总局关于发布2018年市场监管部门制止滥用行政权力排除、限制竞争行为典型案例的公告》，与医械招标采购密切相关。
目前，部分地区仍存在的医用耗材强制转配送、指定招标代理机构等滥用行政权力限制市场竞争的行为，不断被行业人士所诟病。
不过，医械领域上述行为或将得到终结。
2019年1月14日，国家市场监督管理总局印发《关于制止滥用行政权力排除、限制竞争 行为的规定（征求意见稿）》（以下称《意见稿》）的公告，对限定交易、妨碍商品自由流通、招投标限制、机构设立限制、强制经营者实施垄断行为和制定含有限制自由竞争内容的规定等滥用行政权力的行为，预防和制止。
《意见稿》对滥用行政权力排除、限制竞争的行为类型做了更多细化。
在这之前，2018年1月3号，国家市场监管总局已下发《禁止垄断协议行为的规定（征求意见稿）》（以下称《规定》）的公告，目的在预防和制止经济活动中的垄断协议行为，对执法机构、垄断协议认定、垄断协议调查、行政处罚等进行了全面规定。
《规定》根据《反垄断法》 第二章“垄断协议”，不再区分价格与非价格垄断协议案件，并就《反垄断法》第十三条、第十四条所列举的固定变更价格、限制生产销售数量等 7 种具体垄断协议形式进行了进一步细化。
十九大已明确要求“打破行政性垄断”，“清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法”。一个既有事实，改革开放的实践表明，越是市场竞争充分的领域和区域，产品和服务的质量就越好，就越具有国际竞争力。
国家市场监管总局在一份说明文件中指出，打破行政性垄断，本质上是要处理好政府和市场的关系， 使市场力量得到有效发挥，在资源配置中起决定性作用。
而针对市场经济活动中的垄断协议行为，按照《深化党和国家机构改革方案》要求，新组建的国家市场监督管理总局承担反垄断统一执法职责，通过制定统一的禁止垄断协议规则，有利于解决原三家反垄断执法机构存在的职能交叉问题。
目前，《反垄断法》已实施十年， 国家市场监管总局在说明文件中指出，反垄断执法机构查处垄断协议行为，积累了较为丰富的执法经验，针对执法热点难点通过国际合作和专题研究形成了明确意见。
两份“意见稿”对行政权力限制竞争以及垄断协议行为类型的进一步细化和认定，将会对医械行业所诟病的问题进行肃清。风清气正、自由竞争的市场才会活力无限。
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