从此“内行鉴定”有保障——“最高法医疗纠纷司法解释”解读
2017-12-25 胡晓翔 至瑾律师
医疗损害鉴定，是个广被诟病的问题，各地各行其是，不统一，不规范。尤其是多数地方，鉴定工作被非临床医疗行业的法医资质人员承办，跨行鉴定，匪夷所思。本次“司法解释”于此根本性是非事项上，针对性地做了规制。这是本解释的最大贡献。《民事诉讼法》第七十六条规定，“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申
医疗损害鉴定，是个广被诟病的问题，各地各行其是，不统一，不规范。尤其是多数地方，鉴定工作被非临床医疗行业的法医资质人员承办，跨行鉴定，匪夷所思。本次“司法解释”于此根本性是非事项上，针对性地做了规制。这是本解释的最大贡献。
《民事诉讼法》第七十六条规定，“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。
当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”
对于鉴定人笼统要求“具备资格的”，宏观规定，无可厚非。本解释第九条第三款规定：“鉴定人应当从具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家中确定。”
第十一条规定：“委托鉴定书，应当有明确的鉴定事项和鉴定要求。鉴定人应当按照委托鉴定的事项和要求进行鉴定。
下列专门性问题可以作为申请医疗损害鉴定的事项：
（一）实施诊疗行为有无过错；
（二）诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；
（三）医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务；
（四）医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力的大小；
（五）患者损伤残疾程度；
（六）患者的护理期、休息期、营养期；
（七）其他专门性问题。
鉴定要求包括鉴定人的资质、鉴定人的组成、鉴定程序、鉴定意见、鉴定期限等。”
对于鉴定人专业的限制，本解释措辞是“具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家”，较之于民诉法的“具备资格的”，已经大进一步。既然“医疗损害鉴定的根本在于借助专家的专门知识、技能和经验，辅助法官对专门性事实问题作出判断，以保证案件裁判的公正”，那么，“涉及临床医学方面专门性问题的鉴定，应当具备临床医学鉴定方面的资质要求；涉及法医学方面专门性问题的，应当具备法医学方面的资质要求”
（见：《为构建和谐医患关系推进健康中国建设提供司法保障——最高人民法院研究室负责人就〈最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释〉答记者问》），即内行（同二级学科，可能才能称得上内行。）鉴定，就是底限性要求。
类似的表述，其实早就有了。
全国人大常委会法制工作委员会《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》（法工委复字〔2005〕29号）认为：“医疗事故技术鉴定的内容不都属于法医类鉴定。涉及的尸检、伤残等级鉴定等，属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项，在进行医疗事故技术鉴定时，由已列入鉴定人名册的法医参加鉴定为宜。”
虽然医疗事故技术鉴定，至少在名称上，不等于医疗损害鉴定，但，两者最为关键的“诊疗行为的过错”及“过错与损害后果之间的因果关系”这两项内容，正是法医无权涉足的。本解释第十一条第二款列举的七个“可以作为申请医疗损害鉴定的事项”的“专门性问题”，大约只有“（五）患者损伤残疾程度”，是“涉及法医学方面专门性问题”，其他的，“具备法医学方面的资质要求”的鉴定人，就无从置喙了。
如何确保内行、懂行的人鉴定？本解释设计了两道防线。一个，是本解释第十一条第三款明确，“鉴定要求包括鉴定人的资质、鉴定人的组成、鉴定程序、鉴定意见、鉴定期限等。”
这些，应该在委托鉴定书中写清楚。再一个，是“人民法院应当根据案件具体情况对鉴定专家作必要审查，确保鉴定专家具备相应鉴定能力。涉及临床医学方面专门性问题的鉴定，应当具备临床医学鉴定方面的资质要求；涉及法医学方面专门性问题的，应当具备法医学方面的资质要求。”（见：答记者问）
综上，只要我们严格按照本司法解释的规定行事，医疗损害鉴定里，跨行鉴定的乱象，就可以被消除了！
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